三堂会审|五次收受好处的罪与非罪 从江苏省宿迁市一公职人员受贿案说起

第二，徐进第五次接受杨廷华转账5.76万元不构成受贿。通过徐进的供述，陈加国、王会军证言分析，陈加国出资24万元，并对杨廷华、胡方胜表示其二人扣除12万元相关设施款项后，请他们代转王会军、徐进各6万元，以继续获得二人关照。因此，徐进不是收受杨廷华贿赂。而徐进和王会军分得的12万元还会退回到陈加国处，该12万元只是陈加国、王会军将墓地原股东杨廷华、胡方胜挤走的一个工具。然而，杨廷华、胡方胜仅分给徐进5.76万元。从安福园公墓经营的整体来看，无论之前的杨廷华、胡方胜经营还是后来的陈加国经营，徐进均在未实际出资、未参与实际经营管理的情况下，通过干股的形式获得利益，而且在陈加国获得墓地经营权之前，双方即达成了徐进在该墓地继续以干股“吃喜面”的合议，所以该5.76万元只是之后经营者通过之前经营者转交给徐进的，后徐进又交回给陈加国，因此，徐进也不是收受陈加国贿赂。故不应当认定徐进收取该5.76万元系受贿行为，因此，徐进收受杨廷华的贿赂是21.1万元。

辩护人提出，徐进转账给陈加国6万元，与5.76万元不是同一笔款项，而是合伙入股投资款，从陈加国处收受的款项是利润分配，不是受贿，如何看待该意见？

赵光辉：徐进退还给陈加国的是6万元，不是5.76万元。据此，徐进提出，该6万元系入股款项，基于此入股的“吃喜面”105.75万元，是陈加国给予的利益分配，并非受贿。

我们认为，徐进转给陈加国的6万元不属于实际出资。第一，徐进本人主观上不具有实际出资的故意。其稳定供述该5.76万元系杨廷华所送利益，但该款来源于陈加国，其后续要从陈加国处拿分红，那么就不应该在陈加国未盈利的情况下拿钱，所以将该款退给陈加国，其不具有股东身份，且王会军也将6万元退给陈加国，徐进从来没有以该6万元投资入股的意思表示，陈加国等人亦没有接受徐进以该6万元入股的意思表示。第二，从实际情况看，公墓由陈加国受让后，对于前期投入徐进既不知情也不参与，根本没有履行一名合伙经营者“义务”；从分红看，徐进的分红也不存在比例，完全是陈加国等人随意分配；从约定看，徐进从未与陈加国等人商谈过自己在合作项目中的占比问题；陈加国、徐进主观上均明确知道，陈加国定期给予的金钱实际上与其所谓股份、抑或所谓转的6万元没有实质性关联，实际上是对徐进“关照”行为的对价。实际上，陈加国等人均不愿意真正让徐进享有合伙人权益。因此，徐进不认为自己存在出资，实际上也不是出资后的股东，也不存在投资。第三，从风险承担看，经营应当存在一定风险，本案中，徐进从2015年从杨廷华处接受分红就明知公墓利润大，其主观上也不存在要承担盈亏的意思，而是一直接受分红。第四，徐进退还的虽不是5.76万元，而是6万元，虽数额略有偏差，但该部分款项实际是徐进干股的“空转”，实为陈加国送的干股。陈加国证言证实，如果不同意分钱给徐进，徐进不会帮忙把公墓经营权转给他，另外徐进分管民政，负责对墓地监督管理，不分钱怕他找麻烦，分钱能争取其支持。因此，不应当认定徐进转给陈加国的6万元系投资入股款，徐进收受陈加国所送的105.75万元，均应当认定为受贿数额。