三堂会审 | 贪污又部分归还 如何确定既遂时间

王伟民：对该行为性质的认定，审理过程中一度存在涉嫌诈骗罪和贪污罪两种意见。起初有同志提出，该行为构成诈骗罪，理由是东扩融指挥部系临时协调机构，不设财政账户，亦无经费收支，对发展区建设各项事务只负责统筹协调，汤建伟向施工单位收款是超越职权的个人行为，不能代表东扩融指挥部，因而所收款项不能转化为公共财物。客观上汤建伟以推进拆迁工作之名收取款项，并许诺之后补偿归还，但其将款项用于偿还个人债务，也未兑现补偿，主观上汤建伟具有将骗得款项非法占有的动机，符合诈骗罪的犯罪构成。但经过进一步分析审核后，我们认为，该行为应认定为贪污罪。

首先，区分诈骗罪与贪污罪，主要看行为人是否利用职务上的便利以及侵犯的客体是什么。本案中，确认该行为性质的关键在于，汤建伟向施工单位收取275万元是否系职务行为，以及该款项是否为公共财物。

其次，汤建伟作为东扩融指挥部专职副总指挥、办公室主任，负责东扩融指挥部日常工作，对外进行工作联系协调。经查，为推进发展区拆迁工作、解决拆迁矛盾，汤建伟提出由相关施工单位拿出资金，之后再通过其他方式补偿归还，该方案事先已征得发展区投资建设公司和拆迁责任单位相关人员同意。同时，汤建伟是以东扩融指挥部名义收款，并向相关施工单位出具了加盖指挥部公章或由其个人签名的收款证明，结合其岗位职责，应当认定汤建伟的收款行为系职务行为。

最后，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。“公共财物”与“公共财产”虽一字之差，但二者在内涵上具有一致性。本案中，虽然汤建伟侵吞的资金来源于施工单位，但因汤建伟的收款行为系职务行为，且东扩融指挥部无财政账户，当施工单位按汤建伟要求支付钱款时，施工单位与东扩融指挥部之间即建立起应受法律保护的债权债务关系，该款项虽由汤建伟一人保管控制，但应视为东扩融指挥部管理的公共财产。结合款项用途，我们认定汤建伟侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，构成贪污罪。