三堂会审 | 贪污又部分归还 如何确定既遂时间

汤建伟离开东扩融指挥部后拿出30万元用于推进发展区拆迁工作，其贪污犯罪数额如何认定？

王聚涛：司法实践中，对于贪污犯罪数额的认定，应当根据案件具体情况具体分析。一般情况下，只要行为人具有贪污公款的主观故意且贪污行为完成，公款处于行为人控制下且达到数额标准即构成贪污罪，部分款项用于公务，不影响贪污罪的既遂和贪污数额的认定。但本案情况较为特殊，首先，从犯罪完成形态上来看，东扩融指挥部没有财政账户，汤建伟向施工单位收取的275万元款项客观上无法入账，造成汤建伟保管和控制款项的形式带有不确定性，因而其对款项的保管和控制行为只是贪污实行行为的一部分，此时不能认定为贪污既遂。按照刑法既遂理论，行为人所实施的行为已经具备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件，方可认定为犯罪既遂，犯罪既遂后，犯罪数额即固化。本案中，由于汤建伟收取275万元款项的出发点是用于推进发展区拆迁工作，汤建伟的贪污行为同时伴随着拆迁工作的推进，其贪污既遂的时间点，也是判断其贪污数额固化的标准。因此，应以汤建伟完全结束发展区相关公务活动并停止将所收款项用于拆迁工作之时，认定其贪污既遂，犯罪数额固化。

其次，从支出30万元的时间上来看，2018年7月前后，汤建伟为推进发展区内王某某的鱼塘拆迁工作，与其商定拆除鱼塘后补偿其30万元。2018年12月29日，汤建伟组织相关单位人员召开会议，谎称所有费用已全部用于拆迁工作，其行为已表现出对所收相关钱款的贪污故意，2019年1月，汤建伟正式调离东扩融指挥部。之后，经王某某催要，汤建伟于2019年2月、6月分两次支付王某某鱼塘拆迁补偿金共30万元。此时，其主观上并非因害怕贪污事实暴露为减轻法律制裁而实施该行为，且从款项支出用途来看，该笔30万元支出与汤建伟此前在东扩融指挥部工作期间的职务行为密切相关，本质上属于基于公务活动的必然支出。经查，此后汤建伟未再使用所收款项用于发展区拆迁工作，故在2019年6月最后一次公务支出行为实施完毕后，即可认定其贪污既遂，此时其贪污数额固化。综上，我们认为，汤建伟贪污数额为245万元。

辩护人提出，指控汤建伟贪污的事实应认定为挪用公款罪，如何看待该意见？汤建伟一人犯三罪，且其诈骗罪构成自首，对其量刑有何影响？